Divulgadores da TelexFREE podem comemorar mais uma importante vitória dos advogados da empresa no âmbito do Processo 0800224-44.2013.8.01.0001, que trata de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Ympactus Comercial Ltda. e de todos os seus sócios.
Hoje (5), a juíza de Direito Thaís Khalil, responsável pela decisão que bloqueou os bens e todas as atividades da empresa no Brasil, acatou parcialmente os embargos de declaração apresentados pelos advogados da TelexFREE.
Na decisão, a juíza indeferiu o ônus da prova, ou seja, agora cabe ao MP/AC provar que a empresa é uma pirâmide e não o oposto, como estava ocorrendo. A decisão está sendo comemorada por operadores do direito que acompanham o caso. "Na minha opinião, essa decisão favorável é de suma importância para os desdobramentos futuros", afirmou um advogado.
A petição inicial foi recebida, determinando a citação dos réus e inverteu-se o ônus da prova. A primeira ré (TelexFREE) opôs embargos de declaração, apontando omissão na decisão que inverteu o ônus da prova.
Nos embargos, a TelexFREE sustentou que não mantém relação de consumo com os divulgadores. Também alegou que a ação tutela direitos contratuais e econômicos exclusivos e pessoais de um restrito número de divulgadores, não se enquadrando nas hipóteses que ensejam o ajuizamento de ação civil pública e a legitimidade do Ministério Público para tanto. Ao final solicitou que fossem conferidos efeitos infringentes aos embargos de declaração, modificando-se a decisão para afastar a inversão do ônus da prova, admitindo-se a ausência de relação de consumo com os divulgadores.
Os embargos de declaração foram recebidos com efeitos infringentes e o MP/AC apresentou suas contrarrazões, aduzindo, inicialmente, que o recurso tem caráter meramente protelatório, pois a inversão do ônus da prova por ocasião do juízo de admissibilidade da demanda não tem qualquer reflexo prático no processo civil e não ocasiona nenhum prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, querendo, por isso, que a TelexFREE fosse reputada litigante de má-fé.
Ainda em suas contrarrazões, o MP/AC insistiu que a relação entre o embargante e os divulgadores é de consumo, vez que estes investem, aportam, recursos financeiros naquele, em razão da pactuação de remuneração vindoura, e também precisam manter contas VOIP ativas.
Na decisão, a Juíza Thaís Khalil afirmou que "efetivamente, observa-se omissão na decisão embargada, que acolheu um dos pleitos do autor, invertendo o ônus da prova, sem apresentar a necessária fundamentação, limitando-se a apontar o dispositivo legal no qual se amparava, sem esclarecer as razões da aplicabilidade do citado dispositivo ao caso em apreço".
A juíza afastou, de plano, a tese de que os embargos são protelatórios e de que o embargante é litigante de má-fé. Afirmou ainda que MP/AC postulou a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, sustentando que há relação de consumo entre os divulgadores e a primeira ré, seja porque estes investem recursos naquela, em troca de remuneração futura, seja porque precisam manter contas VOIP ativas.
"Na decisão liminar proferida nos autos da ação cautelar preparatória em apenso (0005689-76.2013.8.01.0001), mencionei que há relação de consumo secundária entre a ré e os divulgadores, mas que, na essência do negócio, a primeira não figura como fornecedora e os últimos não se colocam como consumidores.
Segundo a Juíza, no primeiro negócio (adquisição da conta VOIP), que existe de fato, mas não representa a essência da relação entre as partes, não tem o condão de fazer com que toda a relação caracterize-se como de consumo. O que se observou até o momento foi que as pessoas interessaram-se em investir dinheiro na empresa ré, na expectativa de que teriam retorno alto e rápido, mas em razão de seu próprio trabalho de postagens de anúncios e cadastramento de pessoas, não em razão da contrapartida de um produto ou serviço oferecido pela empresa.
Parece, portanto, que seriam os próprios divulgadores quem estariam oferecendo serviço à Telexfree, em troca da remuneração, e não o contrário. Assim, nem mesmo por força da teoria da aparência poder-se-ia afirmar que a expectativa do divulgador em relação à empresa fosse diversa, pois, repita-se, o interesse em adquirir as contas VOIP para consumo ou revenda parece não ter sido o que motivou os milhares de ingresso na rede Telexfree.
É certo que, para que a rede possa funcionar a contento, a empresa ré oferece sua estrutura organizacional e seu know haw, disponibilizando o back office aos divulgadores, em sua página na internet, além de diversos outros mecanismos, com os quais os mesmos podem acompanhar todo o desenrolar de suas atividades, conferindo a dinâmica do crescimento da rede, os pagamentos, possibilitando a postagens de anúncios, os cadastramentos, dentre outros. Porém, não considero que este é um serviço oferecido pela empresa aos divulgadores, mas sim que são os instrumentos disponibilizados pela empresa, para que os divulgadores possam realizar os serviços pelos quais são remunerados e que também geram lucro para a primeira ré: cadastrar pessoas e postar anúncios.
"Admito que há vulnerabilidade dos que contratam com a primeira ré, frente à complexidade do negócio, que parece ilícito, mas tem roupagem de licitude, tornando difícil ao homem médio aferir se está aderindo a uma rede de venda direta através de marketing multinível, ou se está sendo e fazendo vítimas de uma pirâmide financeira. Há várias relações jurídicas em que uma das partes é vulnerável, mas nem por isso caracterizam-se como de consumo", afirmou a Juíza em sua decisão.
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